私募基金管理人設立、登記及私募基金設立、募集、備案、投資的先後(hòu)順序及違規處罰

一、各行爲先後(hòu)順序

筆者認爲，完全合規的私募基金管理人設立、登記及私募基金設立、募集、備案、投資的先後(hòu)順序如下：

二、先後(hòu)順序的說明

（一）私募基金管理人在工商進(jìn)行設立登記

私募基金管理人不是自然人，是以公司或合夥企業形式存在的機構，此類機構必須在工商局辦理登記後(hòu)才具有主體資格。

在實操層面(miàn)，私募基金管理人登記系統（即“資産管理業務綜合報送平台”）注冊伊始就要求私募基金管理人提供其機構名稱、營業執照及統一社會信用代碼等信息，在未辦理工商登記的情況下，申請人無法取得相關資料，也就無法向(xiàng)基金業協會提交登記申請。 

（二）私募基金管理人在基金業協會進(jìn)行登記

如前所述，完成(chéng)工商登記後(hòu)，即可通過(guò)“資産管理業務綜合報送平台”申請私募基金管理人登記。根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第六條的規定，私募基金管理人應當向(xiàng)基金業協會履行基金管理人登記手續并申請成(chéng)爲基金業協會會員。

由于向(xiàng)“資産管理業務綜合報送平台”提交的材料中包含《法律意見書》，因此需要聘請律師出具相關文件，如果私募基金管理人成(chéng)立時間在1年以上的，還(hái)需提交《審計報告》，因注意及時聘請會計師事(shì)務所進(jìn)行審計。

該步驟可能(néng)包含數輪反饋，如果基金業協會向(xiàng)申請發(fā)出私募基金管理人登記成(chéng)功的通知，該步驟即告結束，次日將(jiāng)可在信息公示系統上查詢到私募基金管理人的相關信息“http://gs.amac.org.cn/amac-infodisc/res/pof/manager/index.html” 

（三）私募基金管理人募集私募基金

私募基金管理人登記完成(chéng)後(hòu)，方可開(kāi)展募集行爲。

對(duì)于私募證券投資基金管理人，《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第八十九條和第九十條特别做了規定，擔任非公開(kāi)募集基金的基金管理人，應當按照規定向(xiàng)基金行業協會履行登記手續，報送基本情況。未經(jīng)登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣(yàng)或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動；但是，法律、行政法規另有規定的除外。

《私募投資基金募集行爲管理辦法》第二條的規定則适用于所有類型的私募基金管理人，“在中國(guó)證券投資基金業協會（以下簡稱中國(guó)基金業協會）辦理私募基金管理人登記的機構可以自行募集其設立的私募基金，在中國(guó)證監會注冊取得基金銷售業務資格并已成(chéng)爲中國(guó)基金業協會會員的機構（以下簡稱基金銷售機構）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何機構和個人不得從事(shì)私募基金的募集活動。”

根據上述規定，私募基金管理人隻有在完成(chéng)登記之後(hòu)才具有開(kāi)展募集行爲的資格。

（四）合夥型或公司型私募基金進(jìn)行工商設立登記或變更登記（契約型無）

根據《私募投資基金募集行爲管理辦法》第二條的規定，“本辦法所稱募集行爲包含推介私募基金，發(fā)售基金份額（權益），辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）、贖回（退出）等活動。” 合夥型或公司型私募基金進(jìn)行工商設立登記或變更登記是募集行爲中的“辦理基金份額（權益）認/申購（認繳）”，也屬于募集行爲的一部分，因此其應當在私募基金管理人完成(chéng)登記後(hòu)進(jìn)行。

具體而言，新設有限合夥企業、有限責任公司作爲基金載體，亦或是爲有限合夥企業辦理工商變更引入私募基金投資者的有限合夥份額或股權都(dōu)屬于募集行爲。換言之，私募基金投資人認繳行爲的工商登記屬于募集行爲的一部分，無論是新設登記還(hái)是變更登記，都(dōu)應該在私募基金管理人登記後(hòu)進(jìn)行。

（五）私募基金投資人繳納投資款

私募基金管理人向(xiàng)私募基金投資人CALL款，要求其繳費首期出資，該過(guò)程屬于募集的一部分。“首期出資比例應該達到多少？”是大家關切的問題，筆者曾就此詢問了基金業協會的官方郵箱（pf@amac.org.cn），筆者的提問和該郵箱的回複如下：

筆者詢問：

“請問私募基金備案時是否需要全部實繳投資款，如不需要，首期出資的比例有何要求，是否可以爲20%以下？另外，是否需要對(duì)GP與LP分别作出要求？”

協會答複：

“您好(hǎo)，首輪資金到位可開(kāi)始備案，建議除管理人及管理人跟投的每位合夥人首輪出資都(dōu)大于100萬。”

該答複雖然較爲模糊，但是至少可以明确一點，除管理人及管理人跟投的每位投資人的首輪出資都(dōu)應當大于100萬。筆者認爲，以上答複的依據是《私募投資基金監督管理暫行辦法》對(duì)合格投資者的要求，具體爲“第十二條 私募基金的合格投資者是指具備相應風險識别能(néng)力和風險承擔能(néng)力，投資于單隻私募基金的金額不低于100 萬元且符合下列相關标準的單位和個人：……”。

（六）私募基金管理人爲私募基金辦理備案

完成(chéng)首期出資的繳納後(hòu)，私募基金管理人可在“資産管理業務綜合報送平台”辦理私募基金備案。當然，這(zhè)并不意味著(zhe)首期出資繳納完成(chéng)前不可以準備私募基金備案材料和尋找投資标的，爲加快進(jìn)程，備案材料的準備及投資盡調行爲均可盡早進(jìn)行。

具體依據爲《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條的規定，根據該規定，私募基金管理人應當在私募基金募集完畢後(hòu)20個工作日内，通過(guò)私募基金登記備案系統進(jìn)行備案，并根據私募基金的主要投資方向(xiàng)注明基金類别，如實填報基金名稱、資本規模、投資者、基金合同（基金公司章程或者合夥協議，以下統稱基金合同）等基本信息。公司型基金自聘管理團隊管理基金資産的，該公司型基金在作爲基金履行備案手續同時，還(hái)需作爲基金管理人履行登記手續。

（七）私募基金對(duì)外投資

私募基金在完成(chéng)備案後(hòu)可對(duì)外投資，但該規範的強制性存在争議：

根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》(中基協發(fā)[2014]1号)第十四條的規定，經(jīng)備案的私募基金可以申請開(kāi)立證券相關賬戶，而未經(jīng)備案的私募基金通常無法開(kāi)戶。這(zhè)就使私募證券投資基金無法違背前述順序進(jìn)行投資。

但是，私募股權投資基金及其他私募投資基金則不存在類似的限制措施，僅有協會公布的《私募投資基金合同指引1号（契約型私募基金合同内容與格式指引）》、《私募投資基金合同指引3号（合夥協議必備條款指引）》做出的指引性規範，具體爲：私募基金應當按照規定向(xiàng)中國(guó)基金業協會履行基金備案手續。基金合同中應約定私募基金在中國(guó)基金業協會完成(chéng)備案後(hòu)方可進(jìn)行投資運作。

三、違規處罰及違規案例 

（一）違規處罰

《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》規定了違反“先登記後(hòu)投資”順序的罰則：

第一百三十三條　違反本法規定，未經(jīng)登記，使用“基金”或者“基金管理”字樣(yàng)或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動的，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款。對(duì)直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

亦規定了違反“先募集後(hòu)備案”順序的罰則： 

第一百三十四條　違反本法規定，非公開(kāi)募集基金募集完畢，基金管理人未備案的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。對(duì)直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上十萬元以下罰款。

（二）違規案例

違反相關順序開(kāi)展業務活動，可能(néng)受到監管部門的處罰或處分： 

根據中國(guó)證券監督管理委員會北京監管局行政處罰決定書〔2017〕2号，S公司因其管理的“J基金産品”未按規定辦理基金備案手續而受到了警告、罰款及責令改正的行政處罰。

根據中國(guó)證券投資基金業協會中基協處分〔2015〕4 号文件，J基金參與“華東科技”非公開(kāi)發(fā)行股票定增過(guò)程中，未成(chéng)立産品先進(jìn)行了詢價操作，被(bèi)協會認爲系投資決策，違反了産品未備案前不得進(jìn)行投資運作的規定。

根據據中國(guó)證券投資基金業協會中基協處分〔2016〕1 号文件，Z基金未按規定備案，其管理人受到了撤銷登記的處分。